Interpretación Jurídica

El problema de la interpretación

¿Por qúe es un problema interpretar la constitución?

Tema anterior: Teorías da la interpretación

porque es un problema y por qué tal vez el más agudo de la interpretación constitucional

Interpretar la constitución es interpretar estas grandes categorías que están contenidas en ella. Categorías como libertad, como igualdad, como dignidad que son principios muy amplios de carácter evaluativo en los que normalmente la sociedad tiende a tener diferencias importantes. No diferencias de significado, no porque piensen que significa una cosa y entonces oyen que significa otra cosa en libertad, sino porque tenemos concepciones distintas de la justicia y tenemos visiones ideológicas distintas de cuál es el alcance de la libertad o cuál es al alcance de la dignidad, etc. Y estos problemas hacen que sea especialmente delicado que al final del día un grupo de jueces y juezas sean los máximos intérpretes de estas exposiciones; que sean quienes van a darles el sentido definitivo e indiscutible a estos conceptos. Pero además es particularmente agudo el problema porque son conceptos que estructuran que vertebran nuestra sociedad. Son los principios más fundamentales de nuestra comunidad política. Son los que definen cómo se organizan el gobierno como se limita el poder cuál es su relación con los ciudadanos. Son, en suma, los términos que definen y que regulan nuestra vida pública.

Entonces la interpretación constitucional, y particularmente garantizar que sea un ejercicio racional, que sea un ejercicio transparente, claro, bien fundamentado, es de la mayor importancia.

Si en México es, digamos, complejo argumentar de manera sólida con la constitución o tiene problemas que hacen muy discutible los ejercicios interpretativos, pues en 2011 tuvimos una reforma que fue no menos que un terremoto en nuestro sistema jurídico. Fue una reforma por la que se adicionaron más de 200 tratados internacionales en materia de derechos humanos al orden constitucional, con rango constitucional, y entonces, esto amplió de manera muy significativa el parámetro de control o de parámetro interpretativo en nuestro sistema jurídico. Entonces nuestro problema de interpretación se hizo varias veces más grande, 210 veces más grandes más delicada, porque ahora el catálogo de derechos fundamentales que forman parte de nuestro sistema jurídico pues es mucho más amplio, lo que implica, por un lado, es que hay un ámbito muy amplio para deliberar cuáles son los significados de nuestra vida pública, pero, por otro lado, vienen una enorme responsabilidad sobre la suprema corte como máximo intérprete de la constitución.

A lo largo de los últimos diez años, la SCJN, se ha dedicado a desarrollar un extenso catálogo de derechos humanos, un gran número de materias: materia penal, derechos de infancia, perspectiva y paridad de género, derechos políticos, derechos sociales, en fin, una gran cantidad de derechos fundamentales. Y la pregunta que te va a orientar la discusión el tema de hoy es ¿cómo?.

¿Cómo le hizo la corte para pasar de una reforma que estaba en el papel a una realidad para dotar de contenido de detalle de criterios y lineamientos, un monto de derechos humanos que simplemente nunca habían sido interpretados y dotados de contenido en México?

Hay muchas respuestas dependiendo de qué perspectiva se adopte o más bien se aborde esta pregunta, por ejemplo, podemos pensar que es una perspectiva de teoría política lo que hubo detrás fue un fuerte compromiso con una visión específica de la justicia; una visión igualitaria, sensible, una visión garantista. Pero lo que nos interesa en nosotros es ¿con qué herramientas argumentativas lo hizo posible?

Son principalmente 4:

1. el Principio Pro Persona que obliga a todas las autoridades, y en especial los jurisdiccionales, a maximizar la protección de los derechos fundamentales; además a través del

2. principio de interpretación conforme, obliga a todas las autoridades, y especialmente las constitucionales, a interpretar todo el orden jurídico conforme a la constitución o a la luz de la constitución; y de manera cada vez más consistente a través de lo que es la literatura se conoce como

3. metodologías de adjudicación constitucional, que no es otra cosa que, lo que ya anunciaba Alexy cuando decía que era posible limitar la discrecionalidad en argumentación constitucional, son reglas o un conjunto de reglas o de procedimientos que nos permiten estructurar la argumentación y las razones de un modo claro, sistemático y transparente y en particular hablaremos de 3 metodologías de adjudicación

1. el test de razonabilidad;

2. el test de igualdad; y

3. el test de proporcionalidad

El principio Pro Persona

El artículo primero de la constitución general dice: “en los estados unidos mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados internacionales los que el estado mexicano sea parte. Así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse. Salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución estableció.”

El párrafo segundo dice: “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”

Lo que nos dice el artículo primero su primer párrafo es cuáles son los derechos en México. Nos dice, que los derechos en México tienen dos fuentes, pero ambos, por independencia de estas dos fuentes, constituyen la norma suprema de nuestro sistema jurídico. No importa si los derechos proviene de la constitución y de los tratados internacionales son derechos fundamentales sin distinción de rango, lo que pertenecen a las personas y que deben garantizarse por el estado mexicano.

Esta cuestión de que los derechos forman parte de un solo parámetro integrado de constitucionalidad fue decidida por la suprema corte en un asunto de la mayor importancia que es la contradicción de tesis 293/2011 a propuesta en el ministro presidente Arturo Zaldivar. Es ahí en donde el pleno de la suprema corte apuntala a que el parámetro de control son los derechos humanos con independencia de si vienen dentro de la constitución o de tratados internacionales.

El párrafo segundo, lo que nos dice es cómo interpretar estas normas. Nos dice, las normas relativas a los derechos se interpretarán conforme a esta constitución y favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Entonces, en este párrafo hay dos principios o dos reglas nuestra disposición hay dos normas, la primera es que las normas se tienen que interpretar conforme a la constitución y la segunda es que las normas de derechos humanos se tienen que interpretar siempre buscando la máxima protección a la persona y ¿cómo se aplica esto en sede judicial? Esto se aplica a través del principio pro persona.

El principio pro persona en la corte mexicana lo ha conceptualizado como una obligación constitucional que tiene dos vertientes. Por un lado, como criterio de selección normativa, por otro lado, como criterio de interpretación.

Como criterio de selección normativa o de resolución de antinomias lo que nos dice: el principio pro persona, que cuando estés frente dos o más normas de derechos humanos que no es posible armonizar y ambas sean aplicables, tienes que elegir aquella que proteja más a la persona entonces si eres una abogada un abogado si eres una persona que trabaja en la impartición de justicia y estás frente a las normas de derechos humanos las cuales no puedes armonizar las tienes y tienes que seleccionar una de ellas tienes que elegir al que proteja mejor a la persona la que desarrolle de forma más expansiva la libertad, la dignidad, la igualdad y la persona.

Por otro lado, también como criterio de selección normativa el principio pro persona nos dice: si estás frente a una disposición que tiene dos normas posibles de una misma disposición tienes que acoger a aquella que maximiza también la protección de los derechos humanos.

Como criterio de selección de normas lo que nos dice el principio pro persona es siempre que tengas que elegir entre dos reglas aplica la que mejor protege la persona puesta ahora, el principio pro persona, tiene una segunda vertiente es como criterio interpretativo. Y como criterio interpretativo lo que nos pide es construir de la manera más extensiva posible los derechos humanos en juego, y no de forma restrictiva. Entonces, lo que nos da son unos lentes interpretativos que nos invitan a maximizar la protección de un derecho fundamental en vez de a leerlo de manera restrictiva, de manera minimalista.

Un muy buen ejemplo, de la aplicación del principio por persona, es el caso el amparo en revisión 159/2013 ponencia del ministro Arturo Zaldívar, acerca del estado de interdicción. Fue la primera sentencia en la que se reconoció el modelo social de la discapacidad como una obligación constitucional derivada de la condición de los derechos de las personas con discapacidad para ser aplicadas a la figura interdicción en México. ¿Y por qué es un buen caso del principio pro persona? Porque ahí se dotó de contenido el derecho de las personas con discapacidad a vivir una vida en igualdad y hacer tratadas con cumplir en igualdad de condiciones, pero no solo se reconoce este derecho, sino que se reconocieran un cúmulo muy detallado de condiciones indispensables para el ejercicio de este derecho y entonces se estableció de manera muy puntual cuáles son los deberes que tiene a su cargo el juez o la jueza que conozca un procedimiento de intervención a fin de tratar de manera igualitaria, sensibilidad y sin discriminación a una persona con discapacidad. Se establecieron todos los parámetros para que estas personas accedan a un tractor y servicios sin dificultades, sin barreras que impidan el ejercicio de sus derechos. Se precisó con un grado de detalle importante cuáles son las condiciones en el ejercicio del derecho y este ejercicio interpretativo que maximiza el contenido en un derecho.

20:47 Otro ejemplo es un caso de bullying o amparo directo 35/2014 de la primera sala, en el que también no solamente se reconoció que las niñas, niños y adolescentes de este país tienen derecho a estudiar en un ambiente seguro libre de acoso escolar pues me parece muy intuitiva, sino que además se detallaron los criterios indispensables para el ejercicio de este derecho. Nos explicó qué cosas tienen que hacer la escuela, los directivos, los profesores para tener un ambiente sano un ambiente sin violencia, etc.

¿Qué no es el principio pro persona?

El principio pro persona exige construir de forma la forma más extensiva posible en los derechos, pero no significa que se le dé razón a una de las partes. Es decir, el principio pro persona no es una razón para que la parte quejosa gane el juicio tampoco implica que se puedan soslayar o perdonar los requisitos de procedencia o admisibilidad de los recursos y medios de impugnación. El principio por persona en modo automática no hace procedente recurso, no hace procedente un medio de impugnación y tampoco implica que se puede exhibir de algún requisito que está previsto en ley para ser procedente un recurso y para conocer de una confluencia.

Puede haber algún requisito hipotético, que se ha exagerado, desproporcionado y con una carga excesiva sobre la persona al justiciable y entonces pudiéramos traer a colación al principio pro persona, pero por su sola existencia o por su sola invocación el principio pro persona no hace procedente nada.

Recuerda, el principio pro persona lo que nos dice es: si hay una antinomia elige la norma que mejor protege a la persona, si estás interpretando construye de la forma más extensiva y protectora posible. Pero no nos dice tiene la razón automáticamente el justiciado.

El principio pro persona solamente puede utilizarse en su vertiente de criterios de selección e interpretaciones cuando estas resulten plausibles y dice de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Constitución las normas de derechos humanos se interpretarán y aplicarán favoreciendo en todo tiempo a la persona la protección más alta. Ello implica que el principio compresión opera algún criterio que rige la selección entre dos o más normas de derechos humanos que siendo aplicables tengan contenidos que es imposible armonizar y que, por tanto, exijan una elección o dos o más interpretaciones admisibles de una norma de modo que se acoja aquella que adopte el contenido más amplio o la limitación menos restrictiva del derecho. Ahora bien, la primera sala de la corte sostuvo que el principio pro persona no puede entenderse como una exigencia para que se resuelva de conformidad con las pretensiones de la parte que la invoque, ni como un permiso para su soslayar el cumplimiento de requisitos de admisibilidad o procedencia de recursos y medios de impugnación. Aunque sí exige que su interpretación se realicen los términos más favorables de las personas.

Interpretación en conforme

la interpretación conforme surge como respuesta a una necesidad práctica de la justicia constitucional, es surge como una necesidad para hacer más operativa la justicia. Originalmente, el modelo de control concentrado de constitucionalidad lo que lo único que le permite hacer a los jueces y jueces constitucionales era invalidar la ley o reconocer su validez. Esas eran las únicas dos opciones posibles y por mucho tiempo los tribunales constitucionales que se diseñaron bajo este modelo funcionaron con estas dos herramientas.

El problema es que una misma disposición puede generar varias normas y no solo eso, una misma disposición puede tener algunas normas constitucionales y algunas normas inconstitucionales o algunos significados válidos y otros inválidos. Entonces, los tribunales empiezan a verse en este binomio incómodo entre validez y nulidad, en el que solamente tienen dos opciones o expulsan una disposición porque tiene un significado posiblemente inválido, aunque tenga otros que si son constitucionales, o reconocen, dejan viva, alguna disposición porque tiene algún significado constitucional; a pesar de que algunos de sus significados sean inconstitucionales. Este es un problema porque se vuelve un dilema incómodo para el tribunal constitucional y es así como surge la idea de que los tribunales deben poder hacer una tercera cosa. No solo validar o invalidar, sino, empezar a reconocer que una disposición puede tener una norma constitucionalmente válida. Siendo así, surge la idea de que cuando una disposición admita un significado constitucional el tribunal tiene que elegir y explicitar ese significado y no invalidar la disposición.

Nota como la interpretación conforme surge gracias a que teníamos la distinción entre disposición y norma

Esto lo que produjo es que ahora los tribunales constitucionales no solo ponen normas del sistema o las dejen inválidas, sino que realicen una glosa interpretativa de la ley a partir de la constitución, indicando cuáles son los entendimientos bancos; cuáles son las lecturas o las aplicaciones válidas de las leyes. Y reconociendo, compartiendo, que una disposición puede tolerar varias interpretaciones

¿Por qué es importante esto?

Es importante también en virtud de un principio que es el principio de conservación de las leyes y el principio de la presunción de constitucionalidad de la ley. Lo que hacen básicamente es decirnos que en principio un tribunal constitucional debe presumir que las leyes son válidas, que el legislador o la legisladora hicieron un ejercicio legítimo y entonces tiene que evitar en la medida de lo posible invalidar leyes que puedan mantenerse vivas.

¿Y cómo se pueden mantener vivas?

Haciendo una interpretación conforme es decir eligiendo que el significado en la disposición que es conforme a la constitución, precisando aquel significado que es válido y, también, precisando aquellos que no son constitucionales.

Para precisar, el concepto, la interpretación conforme, no es otra cosa que una herramienta que permita el tribunal constitucional evitar la expulsión de una disposición que puede ser entendida de algún modo constitucionalmente valida.

En el concepto de interpretación conforme da lugar a un concepto novedoso en la literatura que es el concepto de sentencias interpretativas. Sentencias en las que las cortes hacen este ejercicio de interpretar las leyes a la luz de la constitución y decirnos cómo deben entenderse para ser válidas. Sentencias en las que no se expulsan la norma, pero tampoco se reconoce totalmente su validez, sino, que se precisa:

• cómo tiene que entenderse esa disposición;

• qué norma tiene que entenderse que deriva de esa disposición para reconocerla como válida

Este es el concepto de sentencias interpretativas. Sentencias en las que el fallo se pronuncia sobre el contenido normativo de un precepto sin afectar a su texto. O sea, sin borrarla.

El sistema jurídico y la literatura distingue entre dos grandes grupos de sentencias interpretativas:

1. sentencias interpretativas sentido clásico, ordinario; y

2. sentencias manipulativas

31:24

Las sentencias interpretativas clásicas son las que señalan cuál es la interpretación conforme a la constitución y señalan los entendimientos inconstitucionales entre aquellos que pueden ser derivados, razonablemente, de un texto legal.

Las sentencias manipulativas son aquellas en las que los Jueces y Juezas no eligen una o algunas de las varias interpretaciones posibles, o razonablemente posibles, sino que amplían o sustituyen los supuestos de aplicación de las normas con las consecuencias jurídicas. Esta resolución es lo que hacen básicamente es extender o reemplazar el contenido normativo a través de la manipulación de la norma para adecuarla a la constitución.

es una operación en la que ya no se está eligiendo significados posibles. Se está modificando la norma para hacerla congruente con la constitución.

En las sentencias manipulativas en principio se opera con disposiciones que ya no admiten ningún significado constitucional. Todos los significados son inválidos por lo cual el tribunal se ve obligado a remediar la norma pues confeccionando algún significado constitucional que se inserta en el orden jurídico.

Estamos realmente frente a un uso constructivo o extensivo de la interpretación conforme. Una herramienta que puede ser incluso más objetada o más problemática que interpretación conforme en sentido clásico. Y ¿cuáles son las críticas? Cuando hablábamos de construcción en vez de interpretación surgen la crítica ¿cuál es la legitimidad democrática en tribunal constitucional para hacer esto?, que está legislando, que invade las competencias respectivas del congreso porque no está eligiendo alguno de los significados semánticamente posible, sino que está suplantando el texto legislativo sin legítima democrática, sin credenciales democráticas. Incluso Rubio Llorente, un constitucionalista, dice que estas sentencias violentan al máximo el sistema de división de poderes que es el fundamento mismo de toda la arquitectura constitucional.

Hay críticas duras a estos ejercicios, pero lo cierto es que, las sentencias manipulativas, ocurren con mucha frecuencia y con mucha regularidad y verdaderamente con buenas razones para hacerlo.

¿Cuáles son algunas de esas buenas razones?

• una primera es que hacer interpretaciones manipulativas o constructivas del orden jurídico es una obligación constitucional el artículo 1 constitucional, lo dice textualmente al decirnos que las normas se interpretarán de conformidad con esta constitución; y

• la suprema corte tanto en el expediente varios 912/2010 como en la contradicción de tesis 293/2011 lo dijo con todas sus letras; se tiene que hacer una interpretación de todo el orden jurídico a la luz de la constitución.

Entonces, es una obligación constitucional, y además de que es una obligación constitucional, es indispensable para irradiar el contenido valorativo de la constitución en todo el ordenamiento, para adecuar el contenido de la ley a los valores y principios de la constitución.

Díaz Revorio(constitucionalista) dice “en ocasiones la constitución exige actuaciones positivas del legislador para dar efectividad a sus mandatos”

En estos casos el silencio del legislador, el silencio del congreso, el hecho de que el congreso no diga algo, no regule, sería constitucionalmente problemático, porque podría privar a un importante segmento de la constitución de su valor normativo. Por lo tanto, el tribunal constitucional se puede ver en la necesidad de completar la obra del legislador para acomodarla a los mandatos constitucionales.

Desde esta óptica la interpretación conforme manipulativa o creativa, constructiva, es indispensable para adecuar la ley a la constitución. Y los principios de la constitución se vuelven los insumos para la construcción normativa. El trabajo de un tribunal constitucional se convierte en una actividad reconstructiva de la ley, para adecuarla a los valores de la norma. Esto es una buena razón de peso para a entender que es un ejercicio legítimo.

Otra buena razón es la protección de los derechos en casos complejos o en casos en los que expulsar la norma es insuficiente para proteger el derecho humano en cuestión. Un ejemplo es el matrimonio igualitario, se trata de una norma que decía que el matrimonio es un contrato civil celebrado entre un hombre y una mujer con fines recreativos y para perpetuar la especie. En tal caso, esa norma obviamente viola o discrimina a las parejas que tienen una preferencia sexual diversa que quieren tener matrimonio. Si la corte inválida esa norma no soluciona el problema, porque lo único que haría es que estaría eliminando la institución del matrimonio y dejaría sin acceso a esta institución tanto las parejas entre los heterosexuales con las parejas homosexuales. Lo que hizo la corte, los primeros asuntos que llegaron, fue manipular una norma para que se entienda que donde dice “matrimonio es unión entre un hombre y una mujer”; se entienda “la unión entre personas”. La única forma de remediar la violación constitucional del derecho de igualdad es incluyendo o incorporando a las parejas homosexuales en la cobertura en el ámbito de aplicación de esta norma y eso únicamente se puede hacer con una sentencia manipulativa. Siendo así, hay algunos casos en los que la protección de los derechos exige, sin otra alternativa posible, hacer una interpretación manipulativa.

Vamos a ver un ejemplo más detallado de interpretación conforme que quienes no produzcan particularmente en la primera sala y este ejemplo es el amparo directo en revisión 5373/2014 sobre presunción de inocencia. En este caso, un hombre es sentenciado como penalmente responsable del delito de posesión de narcótico contenido en el artículo 195 del código penal y se le condena por el delito de posesión de narcóticos con fines de comercio. En el amparo directo, la persona sentenciada impugna el artículo 195 porque señala que vulnera la presunción de inocencia. El amparo se le niega, entonces, esta persona interponer el recurso de revisión y así es como llega su caso a la corte. ¿Cuál es la cuestión constitucional planteada? Es si el artículo 195 vulnera efectivamente la presunción de inocencia al relevar al ministerio público de la carga de la prueba de que la posición ocurrió con fines de comercio.

Artículo 195 dice cuando el inculpado posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla prevista en el artículo x de la ley general de salud en cantidad igual o superior a la que resulte de multiplicar por mil las series requeridas se presume que la posesión tienen como objeto algunas de las conductas previstas 194 (comercio).

Que dice esta disposición si a una persona le agarran con determinada cantidad de droga se pueden presumir que esa posesión que ese, delito de posición, es con fines de comercio, lo cual es una agravante. Entonces, esto norma está impugnando en el quejoso y ¿qué es lo que argumenta la corte? La corte da la razón al quejoso y la corte lo que dice es que se equivocó el tribunal colegiado quien tuvo por acreditada la posesión con fines de comercio basados exclusivamente en la cantidad de droga que poseía la persona, relevando de esta manera al MP de la obligación de probar el delito.

La corte dice no basta con que exista una cantidad determinada narcótica para que tú concluyas que era con fines de comercio solamente es una presunción. Ahora, presunción el término se presume contenido en el artículo 195 y tiene tres significados posibles y distintos:

1. se puede entender como una presunción absoluta qué significa que por el solo hecho de que tienes la cantidad de droga se tiene por demostrado que poseía la droga con fines de comercio;

2. se puede entender como una presunción relativa qué es que por el hecho de poseer una cantidad de droga se releva al MP de la carga de la prueba y entonces tú tienes que probar que no ibas a utilizar las drogas con fines de comercio y esto fue lo que ocurrió en el juicio; o

3. como una presunción simple, el hecho de que tengas una cantidad de drogas solamente es un indicio de que era con fines de comercio, pero en ningún modo releva al Ministerio Público de la carga de la prueba. La cantidad de drogas únicamente es un indicio que tiene que considerarse de manera integral junto con otros factores, con otras sustancias que rodean la conducta cometida, pero no releva al Ministerio Público de probarlo con estos otros elementos.

Lo que dice la Corte es hay que hacer una interpretación conforme de esta norma para que se entienda que se refiera la presunción simple. Solamente un indicio, tener determinada cantidad de drogas solamente es un indicio. Es una presunción simple y esa es la interpretación que es conforme a la presunción de inocencia y al derecho una defensa adecuada. Y, por lo tanto, es inconstitucional la interpretación que hizo el tribunal colegiado como presunción relativa porque viola la defensa adecuada de presunción de inocencia en cuanto dispensa al Ministerio Público de probar esa acusación y transfiera la carga al indiciado a acreditar lo contrario.

Este ejemplo es muy ilustrativo porque es casi como un libro de texto.

• hay una norma

• hay una disposición: si tienes tantas drogas se presume con fines de comercio

• hay tres interpretaciones posibles: se presume absolutamente, se presume relativamente o es una presunción simple

y la corte elige esta tercera interpretación porque es la que conforma la constitución. La corte, desde el texto legal, encontró tres significados posibles y eligió al que maximice el derecho humano, defensa adecuada y el principio de presunción de inocencia.

Tesis recomendada: interpretación conforme, naturaleza y alcances a la luz del principio pro persona Concepto de interpretación conforme "*A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la supremacía normativa de la Constitución no se manifiesta sólo en su aptitud de servir como parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas, sino también en la exigencia de que tales normas, a la hora de ser aplicadas, se interpreten de acuerdo con los preceptos constitucionales; de forma que, en caso de que existan varias posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución…

El intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción no se produzca y la norma pueda salvarse…

Hoy en día, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma.*"

Si la Corte no hacia una interpretación conforme, lo único que puede hacer es invalidar la norma que dice que si tienes determinada cantidad de droga entonces estaba consiguiendo droga con fines de comercio. Pero eso tampoco es una buena solución, porque la norma tiene un propósito legítimo; parece que si tienes determinada cantidad pudieras ser indicativo de que es con fines de comercio y por eso es que vale la pena hacer valió la pena hacer una interpretación conforme que maximice los derechos del pueblo, que maximice el derecho humano a la defensa adecuada y la protección inocencia.

Este es un ejemplo de cómo se aplica la interpretación conforme a la luz del principio pro persona.

Hasta aquí con interpretación conforme noten que este ejemplo que platicamos de interpretación conforme no es una interpretación manipulativa o constructiva creativa realmente la corte lo que hizo fue a dotar de contenido el término que “se presume” pero no manipuló la exposición y parece que lo que dijo la corte encaja razonablemente en el término “se presume”. Nota también como todo el contenido se construye a partir de dogmática jurídica que decía que la presunción era de tres tipos absoluta relativa y simple y elegir unos significados porque es el que maximiza va la presunción de inocencia.

Metodologías de Adjudicación Constitucional

Existen muchos tests y muchas metodologías de educación en el mundo y estas metodologías son métodos de argumentación que surgen en algún tribunal constitucional y se van haciendo populares y se van difundiendo a través del diálogo jurisprudencial en que cortes constitucionales. Son de hecho uno de los temas más apasionantes del derecho constitucional comparado porque son el producto de intercambios de diálogos entre distintos tribunales de distintas jurisdicciones constitucionales. Sin embargo, en nuestra tradición, en México ahora son tres metodologías que se han asentado con razonable estabilidad en nuestro discurso y en nuestra doctrina constitucional. Pero, tengamos claro, que estos solamente son métodos de argumentación que pueden servir, que pueden dirigirse para argumentar y que en la medida que se usen van a darle coherencia y consistencia al trabajo de una Corte. Aun así no son sacramentos, son métodos interpretativos que permiten estructurar la argumentación, pero no son una obligación divina y comunitaria.

1. El primero es el test de razonabilidad

2. Segundo el test de igualdad

3. Tercero el test de proporcionalidad

¿Cuándo empleamos el test de proporcionalidad, cuando el de razonabilidad y cuando el de igualdad?

• Si se trata si estamos analizando que una norma viola un derecho fundamental en general, cualquier derecho; libertad de expresión, libertad de asociación, libertad admisión, generalmente usamos el test de proporcionalidad que tiene cuatro pasos

• Si se trata de una distinción, si el legislador hace de una distinción con base en una categoría "sospechosa" utilizamos test de igualdad de tres pasos.

¿Qué es una categoría sospechosa? algunas de las categorías especialmente protegidas en el artículo 1º de la constitución general como en la condición social, preferencia sexual, género…

• Si cuando una distinción, que no está basada en una categoría sospechosa, empleamos un test de razonabilidad de dos pasos.

Test de razonabilidad

Vamos a empezar con el más sencillo que es test de razonabilidad

procede cuando hay una distinción que no está basada en una categoría sospechosa y la Corte tiene que verificar si la medida en cuestión, la norma que se está analizando, tiene un fin legítimo o sigue un propósito legítimo; como lo es la salud, la educación, la seguridad nacional derecho a la vivienda, el orden público y los derechos de terceros. Un fin legítimo y segundo si es una medida adecuada para alcanzar el fin buscado. Es decir si esa medida puede lograr ese fin.

1. La medida o norma tiene un fin legítimo

2. Si es una medida adecuada para alcanzar el fin buscado.

Si la medida cumple con estos dos entonces pasa el test de razonabilidad y, por lo tanto, es constitucional.

Dos ejemplos:

Recientemente, la corte mexicana, el pleno de la corte analizó una acción inconstitucionalidad 300/2020 en donde se preguntaba si ciertos requisitos para asumir el cargo de titular del órgano interno del control del tribunal de justicia administrativa de estado de México eran constitucionales o no. Y lo que plantea ahí la Comisión Nacional de Derechos Humanos era que estos requisitos violaban el derecho a acceder a un cargo público, entre otras cosas.

Entonces, tenemos una de esas normas es una norma que dice que para ser titular del órgano interno de control del tribunal edificio administrativo del estado de México tienes que tener reconocida solvencia moral. Lista de requisitos:

• ser mayor de edad, ser mexicana o mexicano,

• tener una reconocida solvencia moral.

Lo que tenemos aquí es una distinción que no está basada en una categoría sospechosa, lo único que se hace es que si tienes reconocida solvencia moral entonces puedes acceder al cargo, si no no puedes, y lo que hay que hacer es un test de razonabilidad.

El ministro presidente Arturo Zaldívar en este asunto lo que hizo fue proponer un test de razonabilidad y su análisis fue: a mí me parece que exigir que una persona que va a ocupar el cargo de titular del órgano interno de control sí debería tener reconocida solvencia moral y, por lo tanto, este requisito respeta el derecho de acceso a cargos públicos. Porque primero la medida persigue un fin legítimo en este requisito de solvencia moral atiende a la exigencia de idoneidad del cargo, porque la persona que va a estar en este cargo va a ejercer las funciones de responsabilidades administrativas y de combate a la corrupción, y esto es congruente con lo que establece la constitución que exige el cumplimiento de los principios de legalidad eficiencia, economía, transparencia y honradez para el ejercicio de sus cargos públicos. Y, de la misma forma, este requisito es adecuado. Puede lograr su finalidad, porque los órganos internos del control forman parte de los sistemas locales anticorrupción, la razón por la cual es necesario que la persona que los preside no solo cuente con buenas capacidades técnicas, sino que se trate de alguien que las personas o la sociedad vean como una figura de autoridad, con respecto a las cuales no existe una percepción de infamia.

Lo que el ministro presidente está diciendo aquí es que se trata de servidores públicos, que finalmente van a vigilar, investigar y castigar la conducta de las otras personas; para lo cual hace sentido que se pida que tengan cierta solvencia moral. La norma busca propósito, un fin, que es legítimo y puede lograrlo, es idóneo para lograrlo, porque permite mantener la congruencia entre el aspirante o la aspirante y las funciones del cargo. En virtud de esta razón, el requisito es razonable y, por lo tanto, es constitucional.

Este es un ejemplo de cuando si es razonable una medida y pasa el test de razonabilidad. Vamos a ver algún ejemplo contrario en donde no pasa el test de razonabilidad.

En esta misma acción 300/2020, había otro requisito para ocupar el mismo cargo de órgano de control interno que era no haber sido destituido o inhabilitado para ejercer un cargo público o como un servidor público. Aquí también estamos ante una distinción que no está basada en una categoría de sospechosa y, por lo tanto, lo que hay que hacer es determinar es si esta norma tiene un fin legítimo y si es adecuada para cumplir ese fin.

Lo que hizo el ministro presidente Arturo Zaldívar fue argumentar, que la medida si tiene un fin legítimo, es un cargo que va a ejercer funciones dentro de un sistema de responsabilidades administrativas y combate la corrupción, por lo que la medida busca asegurar la honradez de las personas que van a ocupar los cargos públicos que son críticos en el combate de la corrupción. Pero a diferencia de aquella norma, que exige solvencia moral, esta norma no es adecuada para lograr su fin.

¿Por qué no es adecuada para lograr ese fin?

Porque resulta sobre inclusiva.

¿Qué significa esto?

La norma es muy general, la norma dice, si fuiste inhabilitado destituido para ser servidor público nunca puedes ocupar este cargo.

Lo que cuestiona el ministro presidente es: una persona puede ser inhabilitado destituida por faltas graves o por faltas no graves. Además, una persona puede ser inhabilitada por un tiempo determinado o de manera permanente, puede ser que ha cumplido la sanción o no. Siendo así, la medida es sobre inclusiva porque prohíbe o impide que cualquier persona que sea destituida ejerce este cargo cuando hay, a lo mejor, personas que fueron inhabilitadas o sustituidas, pero que lo fueron en una circunstancia muy poco relevante o muy poco grave, podrían ser idóneas con este cargo. En ese sentido, la norma es exageradamente sobre inclusiva y, por lo tanto, no es idónea para cumplir su fin que es garantizar la honradez en el servicio público.

Test de igualdad

Recordemos el test de igualdad procede cuando se hace una distinción que si está basada en una categoría sospechosa, es decir, que si se hace con base en alguna categoría como lo es edad, discapacidad, origen social, preferencia sexual, de género, etc. Esas categorías que son especialmente protegidas por la constitución, porque son grupos que han sido históricamente marginados e históricamente discriminados y merecen una protección robusta de la Constitución general. En estos casos el test es particularmente intenso, en el sentido de que exige muchas más razones con un grado mucho más elevado de escrutinio.

Para saber si una medida pasa un test en sentido estricto tiene que tener, no un fin legítimo como razonabilidad sino una finalidad imperiosa y ¿qué signifique imperioso?, que debe ser un objetivo constitucionalmente importante. No solo legítimo, es decir, no únicamente tiene que ser un fin que no sea una barbaridad, sino que tiene que ser un fin constitucionalmente relevante. Pensamos aquí en principios constitucionales, derechos fundamentales. Tiene que ser un fin fundamental. Pero además, no basta con que la medida sea idónea como la razonabilidad es decir no basta con que esté conectada con el fin, sino que tiene que estar estrechamente conectada, estrechamente vinculada con esta finalidad constitucionalmente imperiosa. Es decir no, basta con que esté potencialmente conectado con ese objetivo tiene que estar directamente conectada con ese objetivo. Pero además, en tercer y último lugar, la distinción tiene que ser la medida menos restrictiva posible para conseguir la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional. Es decir, el juez o jueza constitucional tiene que comprobar que no hay otra medida, otra norma, que pueda y lograr la finalidad imperiosa sin restringir, en ese grado, el derecho fundamental.

1. Una finalidad imperiosa (Objetivo constitucionalmente importante)

2. Tiene que estar estrechamente vinculada con la finalidad constitucional imperiosa.

3. Tiene que ser la medida menos restrictiva posible para conseguir la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.

Es un ejercicio triple es un test con conformado por tres pasos que hacen muy complicado que la medida sea constitucional y es importante hablar un poco de esto por qué es un test especialmente intenso. Porque si una norma está haciendo una distinción con base en una categoría de las protegidas por el primero constitucional, que son grupos históricamente marginados, sistemáticamente discriminados, perseguidos, vulnerados e invisibilizados; es muy posible que esa norma tenga un propósito discriminatorio. Entonces, en ese momento nos toca sospechar de esa norma. Sospechar de que si parte de una norma discriminatoria, entonces, le tenemos que pedir muchas más razones al congreso para justificar esa distinción.

Como ejemplo está la sentencia del matrimonio igualitario que ya ha contado el amparo revisión 581/2012. En esta, justamente la ley dice que el matrimonio es unión entre hombre y mujer para proyectarlo especie y más ayuda mutua. Lo primero que hay que notar es que es una distinción basada en referencias sexuales que es una categoría de sospecha al primero constitucional. La norma permite que las personas heterosexuales externan al matrimonio y prohíbe que las personas homosexuales lo hagan. Aquí se activa el test en sentido estricto o test de igualdad. Y lo que hay que ver es si lo normal tiene una finalidad imperiosa y la Corte concluye que sí, que la norma busca proteger a la familia, ese es su propósito. Pero la norma no está estrechamente contada, es decir, no cumplió con el segundo paso del test, que esté estrechamente vinculada porque, por un lado, el concepto de familia es muy amplio. La familia no solamente es personas heterosexuales, la Corte ha establecido que la familia es un concepto que se debe apegar a la realidad social en muchos tipos de familia y que todos son válidos. Pero además, es una norma sub inclusiva porque excluye injustificadamente a las personas homosexuales del acceso a esta institución. Quienes, para todos los efectos, pues están en una situación equivalente. No hay ninguna buena razón para negarles el ejercicio de este derecho y para que pueda acceder al matrimonio en igualdad de condiciones. Esta norma no pasa, ni siquiera, el segundo grado del test que es estrechamente vinculada y ahí se cae. Por lo tanto, la norma es discriminatoria y es inconstitucional.

Recapitulamos. El test de igualdad aplica cuando hay una distinción del legislador basada en una categoría “sospechosa”* tiene *tres pasos gradas - finalidad imperiosa;

• estrechamente vinculada; y

• que sea la medida menos restrictiva

Test de proporcionalidad 

El test de proporcionalidad sirve para analizar si limitaciones de derechos fundamentales en general son constitucionales o no. No se trata de distinciones, como en razonabilidad e igualdad, y mucho menos de distinciones basadas en categorías sospechosas, como igualdad. Se trata de estudiar medidas que interfieren en derechos fundamentales en general. Y tiene básicamente cuatro pasos. El primer paso es que la medida persigue un fin constitucionalmente válido. Se parece, más bien, a aquella primera grada de los tests de razonabilidad, un fin legítimo constitucionalmente válido. No nos exige un fin imperioso constitucionalmente importante como en el test de igualdad, aquí no estamos ante una categoría de la que podamos sospechar. Estamos ante una norma que interfiera en un derecho y, por lo tanto, basta que tenga un fin constitucionalmente. En segundo lugar, la medida tiene que ser idónea para satisfacer, en alguna medida, su propósito constitucional. Hasta aquí es básicamente un gemelo del test de razonabilidad, pero el test de proporcionalidad tiene dos pasos adicionales. Tercero, **que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr ese fin, es decir, lo mismo que en igualdad en sentido estricto, que la medida sea necesaria y que no existan otras alternativas que sean igualmente idóneas para lograr el fin, pero menos lesivas del derecho. Este tercer paso lo que hace es que le pide al juez o jueza que se cuestione si no hay otras alternativas que el legislador debió haber considerado que intervenga en el menor medida con derecho fundamental y que logren alcanzar el propósito de la norma con la misma intensidad. Cuarto, y último paso, se llama proporcionalidad de sentido estricto y de lo que se trata es de verificar qué el grado de afectación del derecho humano en cuestión no sea mayor al grado de realización del fin perseguido. Es decir, se tiene que constatar que se protege más el derecho o fin de lo que se afecta el derecho que se estaba estimado violado.

Ejemplo. Si yo tengo una norma que dice prohibido hacer fiestas después de las 11 de la noche porque eso protege la salud porque grita con barrios y covid y alguien dice eso viola la libertad de movilidad, por ejemplo. En esta grada del test, lo que tengo que comprobar, es que el grado de afectación a la movilidad no sea mayor al grado de protección a la salud con esta medida que evita contagios. A grandes rasgos, es lo que hace el test de proporcionalidad. Lo primero que nos preguntaríamos con proporcionalidad es, sí persigue un fin legítimo y aquí me parece que si hay un fin legítimo que es proteger a la salud. Entonces, vamos a ver si la medias es idónea y me parece que, podemos también concluir que si en la medida en la que las fiestas son, o pueden ser, un escenario de contagio de covid y de intercambio social que propague la enfermedad. La medida si lograr su fin. Ahora, nos vamos a preguntar si existen otras alternativas, igualmente idóneas, para proteger la salud pero menos lesivas del derecho a la libertad de movilidad. Y aquí es donde podemos tener un debate interesante. Podemos como podemos decir es la mejor medida o podemos decir no, en vez de evitar toda la movilidad de todas las fiestas, evita las fiestas de más de 5 personas. Con eso proteges igual de efectivamente a la gente del covid y no prohíbes de manera total las fiestas. En tal caso, es una medida que es igualmente idónea pero menos lesiva de la libertad. El cuarto paso. Suponiendo que si sea la mejor medida, la medida necesaria, pues tendremos que ver qué tanto se afecta a la libertad de movilidad vs. que tanto se protege la salud. Y si se protege la salud en mayor medida de lo que se afecta a la movilidad la medida sería constitucional.

Vamos ahora a ver un ejemplo de la vida real, que es el caso del uso lúdico de la marihuana amparo en revisión 237/2014 ¿cuáles son los hechos de este caso? De forma breve, se trata de diversas personas que solicitaron a la COFEPRIS una autorización para consumir marihuana de forma regular y personal con fines lúdicos recreativos y para poder realizar todas las actividades relacionadas en cuanto a consumo, sembrar, cultivar, cosechar, procesar, transportar y en general todo lo necesario para el autoconsumo. La solicitud es generada, la COFEPRIS les dijo que no y entonces promovieron un amparo en directo en el que, básicamente, argumentaron que esta decisión de la COFEPRIS violaba el libre desarrollo de la personalidad; que en su opinión le da cobertura o derecho a fumar marihuana con fines lúdicos. El amparo del directo también les fue negado e interpusieron un recurso de revisión, de esta manera el caso llega a la suprema corte mexicana.

La pregunta que surge por la cuestión constitucional planteada es, si ¿es inconstitucional la prohibición absoluta del autoconsumo lúdico de la marihuana con fines recreativos? ¿Viola o no el libre desarrollo de la personalidad? La Corte concluyó que son inconstitucionales las normas de la ley general de salud que prohíben que la secretaría de salud emita autorizaciones para realizar los actos relacionados con el autoconsumo de marihuana y lo hizo con base en un test de proporcionalidad.

¿Cómo construye un test la Corte?

La Corte lo primero que advierte es que la Constitución mexicana protege una visión muy robusta de libertad personal. Una visión de libertad personal que rechaza el paternalismo injustificado y rechaza también el perfeccionismo desde el Estado. ¿Qué es esto del perfeccionismo es del Estado? Que rechaza la imposición de modelos de virtud desde el Estado. Nuestra Constitución protege una libertad fuerte que rechaza la idea de que el Estado le diga cómo debes vivir tu vida para que sea una vida válida, una vida legítima. Y esta visión lo que hace es subrayar el valor de la autonomía personal, el valor de la posibilidad de que cada quien elija libremente su proyecto de vida y lo materialista y tenga condiciones para hacerlo realidad sin que me diga que está mal, sin que nadie valores o juzgue su proyecto de vida. En suma, reconoce que hay una libertad para realizar cualquier conducta que no dañen a terceros. En este contexto, la Corte entiende que existe un derecho fundamental al lúdico de la mariguana. Que la decisión de qué sustancia consumimos y las experiencias que generan en nuestra cabeza corresponden a las formas internas de la persona, correspondan a la autonomía de la persona. Por lo tanto, están protegidas estas decisiones por el libre desarrollo de la personalidad.

La corte dice: "teniendo en cuenta que el consumo de marihuana puede afectar los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de una persona, debe concluirse que la decisión el individuo mayor de edad de tener esa experiencia con fines lúdicos se encuentra protegida prima facie con el derecho al libre desarrollo de la personalidad."

Lo primero que hace Corte es si esta conducta que nos están pidiendo que reconozcamos muy legítima si está protegida por un derecho constitucional. Ningún derecho humano es absoluto, sino, que los derechos pueden ser intervenidos siempre que se impusieran de manera proporcional. Se pueden limitar los derechos, se pueden limitar la movilidad, por ejemplo en una pandemia, siempre y cuando esa limitación sea proporcional. Y ¿cómo sabemos si es proporcional? Pues, a través de un test de proporcionalidad.

Lo que hace la corte es que corre los cuatro pasos del test para la prohibición de consumo lúdico de la marihuana. Qué hizo la corte, ya lo sabes, primero la medida si tiene un fin constitucionalmente válido y ese fin es no es otra cosa que la protección de la salud tanto personal como colectiva y mantener el orden público. La corte dice bueno estos dos fines que sigue el congreso pues son legítimos, están en la constitución y, por lo tanto, son finalidades constitucionalmente válidas. En segundo lugar. La Corte se pregunta si la medida es idónea, es decir, si existe una relación entre prohibir la marihuana de forma absoluta y proteger la salud del orden público. Aquí, lo que hace la Corte es un ejercicio muy interesante de revisar exhaustivamente la evidencia científica disponible, para saber qué tanto afecta a la salud el consumo de la marihuana. Verifica más de 100 estudios provenientes de universidades y organismos académicos de prestigio que fueron publicados en revistas o revistas arbitradas o en publicaciones editoriales que están habilitadas por la comunidad científica y, de esta revisión exhaustiva, concluye que los daños de la marihuana son mucho menores a lo que se cree generalmente. Que las afectaciones respiratorias de fumar o las afectaciones psiquiátricas que existen son muy debatidas y ocurren con muy poca probabilidad. Además, de que el grado de adicción o la probabilidad de contraer adicción es mucho menor (9%), que es mucho menor al tabaco, alcohol y drogas más duras. Pero, encuentra que si hay algún riesgo a la salud menor y si hay un riesgo al orden público al conducir. Las personas que conducen vehículos con consumo de marihuana sí que tienen una reducción de su capacidad para manejar vehículos y reaccionar y, por lo tanto, ponen en riesgo a las demás personas y esto es uno afectación al orden público. Entonces, prohibir la marihuana en suma si protege en algún grado a la salud y proteger en algún grado el orden público. Donde empieza a ponerse interesante es en necesidad, el tercer paso, lo que nos dice es valorar si no existen alternativas a esta medida que estás analizando que sean igualmente idóneas pero menos lesivas desde el derecho fundamental. Y aquí es en donde la Corte dice no, en esta medida no es necesario porque existen otras alternativas para alcanzar los objetivos en las normas, salud y público, que afectan en mucho menor grado el libre desarrollo de la personalidad. La medida es, básicamente, una provisión absoluta. Impida el consumo de marihuana en cualquier caso cuando la verdad es que solamente debería desalentar la conducta en ciertos pasos específicos, como manejar vehículos o manejar instrumentos peligrosos o consumirla en lugares públicos frente a menores. Lo que empieza a contar la Corte es que podrían haber hecho una producción mucho más chiquita, mucho más específica, mucho más dirigida que una prohibición absoluta a todas las personas, en cualquier sitio y en cualquier momento. Y eso, lo que muestra es que tu medida no es necesaria, porque hay alternativas que igual protegen la salud y el orden público con eficacia, pero que no violan de manera total la libertad de consumir marihuana con fines lúdicos.

Desde aquí la corte dice “no es necesaria” y técnicamente la Corte tuvo que haber detenido su análisis aquí. Pero, con fin es argumentativos, por fines de exhaustividad, de dar todas las razones posibles, la Corte se va al cuarto paso y dice: no solamente no es necesaria, sino que no es proporcional en sentido estricto.

Lo que dice la corte es que no se cumple, evidentemente, los costos a la libertad de consumir marihuana son absolutos. Nunca, nadie en ningún momento puede consumir marihuana con fines lúdicos y el beneficio es mucho menor. ¿Por qué es mucho menor? Porque las afectaciones de la marihuana a la salud son muy reducidas, porque los riesgos de las personas que conducen bajo los efectos de la marihuana, están ahí, son importantes, pero no son comparables con la intensa interferencia en el libre desarrollo de las personas. Y, por lo tanto, con base en esta argumentación la norma es inconstitucional

Todos estos casos que hemos visto, los casos de cargos públicos, el caso del matrimonio igualitario y el caso de marihuana, para lo que sirven los tests las metodologías de argumentación fue para estructurar el razonamiento y dar las razones de un modo transparente, claro, sistemático que hace mucho más fácil de batir, que hace mucho más fácil apropiarse de las razones de la Corte y que hace mucho más fácil criticar las razones de la Corte. El valor que tienen las metodologías de la argumentación, no solo para hacer más racional la argumentación en la interpretación constitucional, sino para hacer más democrática la labor de la Corte; para ser más transparentes las razones que da la corte y de esa manera facilitar el diálogo con la sociedad construyendo su legitimidad con el tiempo.